Der alltägliche Verfassungsbruch

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Zur Rechtswirklichkeit des racial profiling

Benjamin Düsberg

Racial profiling wird nicht nur wegen des rassistisch deformierten Blicks der deutschen Polizei massenhaft praktiziert. Sie ist auch polizeilicher Zweckrationalität geschuldet.

»Der Polizeipflichtige wurde am 11.11.2019 im RE 3328 von Eberswalde nach Angermünde durch eine Streife der Bundespolizeiinspektion Angermünde kontrolliert. Die Beamten nahmen bei der Kontrolle einen starken Marihuanageruch wahr. Als die Person abgetastet wurde, konnte im linken Socken zwei Tütchen BtM aufgefunden werden«.
»Am 14.01.2020 gegen 21:55 wurden die genannten Personen durch Beamte der Bundespolizeiinspektion Angermünde angetroffen und kontrolliert. Die Kontrolle erfolgte im RE 3328 von Eberswalde in Richtung Angermünde. Im Rahmen der Kontrolle konnte starker Cannabisgeruch wahrgenommen werden. […] Die Nachschau bei Herrn A. ergab das Auffinden einer Tüte mit einem Gesamtgewicht von 2 Gramm Cannabis«.
»Am 31.01.2020 gegen 22:40 Uhr wurde der eritreische Staatsangehörige Herr A. von Beamten der Bundespolizeiinspektion Angermünde am dortigen Bahnhof auf dem Bahnsteig 1 angehalten und einer verdachtsunabhängigen Kontrolle unterzogen. Während der Kontrolle wurde durch den Unterzeichner der Geruch von Cannabisprodukten in der unmittelbaren Nähe des Herrn A. wahrgenommen. In den Diensträumen wurde der Herr A. zum Auffinden von Beweismitteln durchsucht und dazu vollständig entkleidet. Als der Herr A. die Unterhose ausziehen sollte, weigerte er sich der Aufforderung Folge zu leisten und sperrte sich erneut durch Treten mit den Beinen gegen die Durchsetzung der Maßnahme. Im weiteren Verlauf wurde in der Unterhose des Herrn A. eine Konsumeinheit von 2.0 Gramm Cannabis festgestellt«.

Es geht in den zitierten Beispielen stets um dieselbe Person. Herr A. wurde bereits dutzende Male »anlasslos« kontrolliert. Die hier zitierten Fälle sind nur diejenigen, die in Strafverfahren mündeten. Sämtliche dieser Kontrollen erfolgten ohne Anknüpfungspunkt im Verhalten des A. und trafen seine biodeutschen Mitreisenden nicht. Offenbar war den Beamten die dunkle Hautfarbe von Herrn A. Grund genug für eine Kontrolle – ein solches Vorgehen wird als racial profiling bezeichnet.
Das Beispiel zeigt anschaulich: Racial profiling funktioniert wie eine sich selbst erfüllende Prophezeiung. Seine massenhafte Praktizierung erzeugt polizeipsychologisch, sozialpsychologisch und statistisch das Bild des ›kriminellen Ausländers‹(1), welches seine verstärkte Anwendung wiederum rechtfertigt.

BEITRAG ZUR ABSCHRECKUNGSLOGIK

Auch ohne die von Horst Seehofer abgelehnte Rassismus-Studie(2) ist leicht erkennbar: Racial profiling ist allgegenwärtig. Kein Besuch im Park, kein Spaziergang über den Alexanderplatz, keine Bahnreise und kein Grenzübertritt ohne denselben Anblick: uniformierte Beamt*innen, die Schwarze Menschen, Frauen mit Kopftuch, People of Colouranhalten, kontrollieren, durchsuchen. Stets wird eine Grenze markiert zwischen ›uns‹ und ›denen‹. Diese hinterlässt tiefe Spuren auch im Selbstbild der Betroffenen: Wir sind draußen, gehören nicht dazu, sind mehr Objekte denn (Rechts-)subjekte.(3)
Racial profilig wird nicht nur wegen des rassistisch deformierten Blicks der deutschen Polizei massenhaft praktiziert.(4) Die einzelne Beamt*in braucht keine Rassist*in zu sein, um zu antizipieren, dass sie mit 100 Kontrollen im Görlitzer Park geschätzt allein 40 Fälle von Verstößen gegen das Aufenthaltsgesetz (Residenzpflichtverstöße, ›unerlaubter Aufenthalt‹ etc.) feststellen bzw. konstruieren kann. Dass diese Bagatell-Verstöße, sofern sie zutreffen, Konsequenz der legislativen Entrechtung geflüchteter Menschen sind, braucht sie nicht zu interessieren. Und sicherlich werden noch zehn vermeintliche Fälle des Widerstandes von völlig zurecht aufgebrachten kontrollierten Personen produziert (siehe hierzu ebenfalls das Eingangsbeispiel). Mit geringem Aufwand werden auf diese Weise rund 50 wirkliche oder scheinbare Gesetzesverstöße identifiziert und der gerichtlichen Aburteilung preisgegeben – in dem beschränkten Begriff polizeilicher Zweckrationalität eine beachtliche Erfolgsquote für die eingesetzten Beamt*innen. Hierdurch wird die Welt zwar nicht besser, doch es wird ein Beitrag zur allgemeinen migrationspolitischen Abschreckungslogik geleistet – denn genau das ist der tiefere Sinn des racial profilig.
Ignoriert wird bei diesem täglich wie selbstverständlich(5) stattfindenden Prozedere, dass racial profiling rechtswidrig, sogar verfassungswidrig ist.(6) Jede einzelne dieser massenhaft durchgeführten anlasslosen Kontrollen verstößt gegen Art. 3 Abs. 3 GG, wenn und soweit die Hautfarbe als ausschlaggebendes oder auch nur mittragendes Kriterium innerhalb eines Motivbündels die Kontrollentscheidung determinierte.
Das juristische Haupteinfallstor für racial profiling ist zum einen das Konzept der sog ›kriminalitätsbelasteten Orte‹ (sämtliche nach den Länderpolizeigesetzen wie etwa § 21 Abs. 2 Nr. 1 ASOG so definierten Orte), an welchen anlasslose Identitätskontrollen und sogar anlasslose Durchsuchungen gesetzlich erlaubt werden. Allein der Umstand, sich an einem solchen Ort aufzuhalten, gibt der Polizei die entsprechende Kontrollbefugnis. Von jeglichem Rechtfertigungs- und Dokumentationszwang befreit, kann sich hier eine diskriminierende Polizeipraxis ungehindert entfalten.
Zum anderen dienen die §§ 22 Abs. 1a und 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG als juristische Türöffner für die Praktizierung von racial profiling. Diese erlauben der Bundespolizei in Zügen, Bahnhöfen und in Grenzgebieten zum Zweck der »Verhinderung unerlaubter Einreise« verdachtsunabhängige Kontrollen. Hier führt allein schon der Normzweck zu einer massiven Diskriminierungspraxis aufgrund äußerlicher Körpermerkmale.
Die Verfassungsmäßigkeit dieser Rechtsgrundlagen für anlasslose polizeiliche Kontrollmaßnahmen ist allerdings umstritten. Das Oberverwaltungsgericht Hamburg hat ausführlich die Verfassungswidrigkeit von § 4 Abs. 2 HmbPolDVG a.F. begründet, welcher anlasslose Personenkontrollen in den polizeilich so definierten ›Gefahrengebieten‹ erlauben sollte.(7) Verschiedene Gutachten kommen zum selben Ergebnis.(8) Es bleibt zu hoffen, dass sich weitere Verwaltungsgerichte der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Hamburg anschließen.

VERBOTEN, WENN ES NICHTS BRINGT…

Dagegen bejahte das OVG Rheinland-Pfalz die Verfassungsmäßigkeit von § 22 Abs. 1a BPolG. Selbst unter Berücksichtigung des Normzwecks (Verhinderung unerlaubter Einreise) sei § 22 Abs. 1a BPolG kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG immanent. Es bestehe ausreichend Raum für eine im Einklang mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG stehende Handhabung.(9) Damit bleibt das OVG Rheinland-Pfalz trotz der im Ergebnis zu begrüßenden Entscheidung weitgehend blind für die strukturellen Ursachen des racial profiling.
Abzulehnen ist auch die Auffassung des OVG Rheinland-Pfalz, dass ein festgestellter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 GG unter Umständen durch kollidierende Verfassungsrechtsgüter gerechtfertigt werden kann.(10) Denn da selbst die »Effektivität der Strafrechtspflege« als konkurrierendes Verfassungsgut anerkannt ist, könnte diese Figur jederzeit als Einfallstor für eine juristische Rechtfertigung von racial profiling nach simplen Effektivitätsgesichtspunkten der Strafverfolgung, der Migrationsbekämpfung und des Grenzschutzes missbraucht werden. Nach dieser Logik ist racial profilingnur verboten, solange es nichts bringt. Es muss jedoch außer Frage stehen, dass racial profiling selbst und gerade dann verboten ist, wenn es effektiv ist.(11) Dogmatisch kann dies auf zweierlei Weise begründet werden: die Nähe des Diskriminierungsverbots zur unabwägbaren Garantie der Menschenwürde und die gebotene Kritik an der inflationären Postulierung ungeschriebener Verfassungsrechtsgüter, mit denen die grundrechtlichen Garantien im Interesse sicherheitspolitischer Opportunität aufgeweicht werden.
Auch die Ausführungen des OVG Rheinland-Pfalz zur Ablehnung einer prozessualen Beweislastumkehr(12) können nicht überzeugen. Nur in den seltensten Fällen wird die geschulte Beamt*in das gegen Art. 3 Abs. 3 GG verstoßende Kriterium der Hautfarbe als (mit)entscheidend für die Kontrolle wahrheitsgemäß benennen. Die kontrollierte Person befindet sich gleichzeitig mangels ausreichender Informationen (Anzahl der Kontrollen desselben Beamten an diesem Tag, in dieser Woche, in diesem Monat, jeweiliger Grund der Kontrollen, äußeres Erscheinungsbild der kontrollierten Personen) in Beweisnot. Da diese Informationen umfassend nur von der Polizei erhoben werden können, liegt es auch in der Sphäre der Polizei, ein nichtdiskriminierendes Vorgehen nach einem strikten Zufallsprinzip darzulegen. Dies würde sie endlich zu einer umfassenden Dokumentation ihrer Kontrollpraxis zwingen. Bislang bleibt das ganze Ausmaß millionenfacher diskriminierender Nadelstiche zumindest auf Landesebene noch völlig undokumentiert. Zudem müsste jeder kontrollierten Person eine Art Quittung ausgehändigt werden.(13) Für eine ernstzunehmende Justiziabilität von racial profiling ist eine prozessuale Darlegungs- und Beweislastumkehr verbunden mit einer entsprechenden Dokumentationspflicht zwingend erforderlich.
Ein Schritt in die richtige Richtung ist vor diesem Hintergrund die Vermutungsregel des § 7 des kürzlich in Kraft getretenen Berliner Landesantidiskriminierungsgesetzes (LADG)(14) sowie die gem. § 8 LADG eröffnete Möglichkeit für die Betroffenen, Schmerzensgeld vor den Zivilgerichten geltend zu machen. Allerdings besteht die Gefahr, dass das tatbestandliche Erfordernis, zunächst eine »überwiegende Wahrscheinlichkeit« für das Vorliegen einer Diskriminierung glaubhaft machen zu müssen, von den Gerichten für eine restriktive Handhabung der Norm genutzt werden wird. Das Gesetz könnte jedoch immerhin einen gewissen disziplinierenden Effekt entfalten. Denn allein die Sorge vor Klagen der Betroffenen nach dem neuen Gesetz zwingt die Polizeikräfte zur ausführlichen Dokumentation ihrer Kontrollpraxis und könnte damit im Ergebnis die Anzahl der diskriminierenden Kontrollen vermindern – einfach, weil niemand Lust auf die zusätzliche Schreibarbeit hat.(15)

EIN KURZER BLICK AUF STRAFVERFAHREN

Noch ein kurzer Blick auf das Strafverfahren: Mittels racial profiling erlangte Beweise sind unverwertbar.(16) Bei racial profiling handelt es sich um eine erhebliche Grundrechtsverletzung;(17) welche selbst nach der weichen Abwägungsdogmatik durch das Gewicht niedrigschwelliger Straftaten nicht aufgewogen werden kann. Speziell für §§ 113, 114 StGB gilt dabei Folgendes: Da für die Praktizierung von racial profiling eine Rechtsgrundlage nicht existiert, erweist sich die Diensthandlung auch unter Zugrundelegung des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs als rechtswidrig im Sinne des § 113 Abs. 3 StGB. Etwaiger Widerstand gegen eine solche Diensthandlung wäre mithin also straffrei.
Für Herrn A., dem die Brandenburger Justiz für die eingangs zitierten Vorfälle immerhin vier Strafbefehle zukommen ließ, würde dies einen Freispruch auf ganzer Linie bedeuten.

Benjamin Düsberg ist Rechtsanwalt in Berlin und RAV-Mitglied.
Die Zwischenüberschriften wurden von der Redaktion eingefügt.

(1) Da in den Köpfen vieler immer noch Deutschsein mit Weißsein und Nichtweißsein mit Nichtdeutschsein assoziiert wird.
(2) Im Übrigen existieren bereits zahlreiche Studien, welche weitverbreitete rassistische Einstellungsmuster bei der deutschen Polizei belegen, vgl. die Nachweise in: Martin Herrnkind, ›Filzen Sie die üblichen Verdächtigen!‹, in: Polizei und Wissenschaft, 3/2014, Seiten 47ff.
(3) Zu den (psychischen) Folgen für die Betroffenen siehe etwa der »Zweite Zwischenbericht zum Forschungsprojekt ›Körperverletzung im Amt durch Polizeibeamt*innen‹ der Ruhr-Universität Bochum«, S. 3ff.
(4) Vgl. zu verschiedenen strukturellen Motiven und Gründen für die Praktizierung von racial profiling: Sebastian Friedrich und Johanna Mohrfeldt, ›Das ist normal‹ – Mechanismen des institutionellen Rassismus in polizeilicher Praxis, in: Opferperspektive (Hg., 2013), Rassistische Diskriminierung und rechte Gewalt, S. 199f.
(5) Während sich in Deutschland der Bundesinnenminister erdreistet, diesen alltäglichen Rechtsbruch schlicht zu leugnen, herrscht in anderen Ländern wenigstens ein Problembewusstsein vor und wurden verschiedene gesetzgeberische Gegenmaßnahmen ergriffen, siehe hierzu Martin Herrnkind, ›Filzen Sie die üblichen Verdächtigen!‹, in: Polizei und Wissenschaft, 3/2014, S. 54.
(6) OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. April 2016 – 7 A 11108/14, Rn 107; OVG NRW, Urteil vom 7. August 2018 – 5 A 294/16, Rn 50ff, m.w.N.
(7) Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 13. Mai 2015 – 4 Bf 226/12-.
(8) Vgl. die Rechtsgutachten von Dr. Maren Burkhardt und Dr. Cengiz Barskanmaz (2019) zur Vorschrift des § 21 Abs.2 Nr. 1 im Berliner ASOG und von Henrik Cremer (2013) zur Vorschrift des § 22 Abs. 1a BPolG.
(9) OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. April 2016 – 7 A 11108/14, Rn 56ff.
(10) Ebd., Rn 132f.
(11) Das OVG NRW (Urteil vom 7. August 2018 – 5 A 294/16, Rn 60 ff, m.w.N.) sieht immerhin eine ausschließliche Anknüpfung an die Hautfarbe als unter keinen Umständen rechtfertigungsfähig an, wohl aber eine Anknüpfung an die Hautfarbe innerhalb eines Motivbündels.
(12) OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. April 2016 – 7 A 11108/14, Rn 109ff.
(13) Martin Herrnkind erwähnt einen entsprechenden Vorschlag in Frankreich, ›Filzen Sie die üblichen Verdächtigen!‹, in: Polizei und Wissenschaft, Ausgabe 3/2014, S. 54.
(14) § 7 LADG lautet: »Werden Tatsachen glaubhaft gemacht, die das Vorliegen eines Verstoßes gegen § 2 oder § 6 überwiegend wahrscheinlich machen, obliegt es der öffentlichen Stelle, den Verstoß zu widerlegen«.
(15) »Wir werden künftig jeden Einsatz noch genauer dokumentieren müssen«, so Berlins Polizeipräsidentin Barbara Slowik, zit. n. Tagesspiegel vom 29. Juni 2020.
(16) NK-AuslR/Peter Fahlbusch, 2. Aufl. 2016, AufenthG § 95, Rn. 134.
(17) Liebscher NJW 2016, 2779.

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